Обращаясь к тексту ГК, а именно к положениям статей 1228 («Автор результата интеллектуальной деятельности») и 1257 («Автор произведения») в их взаимосвязи с положениями статьи 1259 ГК («Объекты авторских прав»), можно выделить следующий признак объекта АП – творческий характер труда автора. Так, ст.1257 ГК РФ косвенно указывает на то, что то или иное произведение является объектом АП при условии, что оно создано творческим трудом гражданина. 

На данный признак объекта АП указывает и сложившаяся судебная практика. В абз.2 п.28 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №5/29 от 26.03.2009 года говорится, что «объектом АП может быть лишь результат, созданный творчески трудом. При этом, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом».

Следовательно, по смыслу действующего законодательства и судебной практики признак творческого труда лица, создавшего произведений, является главным признаком, которым должно обладать произведение, чтобы оно было признано объектом АП.

Однако что такое творческий характер труда (творческий труд)?

Здесь возникает одна большая проблема, поскольку ни в законе, ни в судебной практике не дается определение того, что следует понимать под творческим трудом гражданина. Суды в своих решениях лишь констатируют тот факт, что тот или иной объект создан в результате творческой деятельности или же наоборот, что творческого характера деятельность по созданию произведения не носила.

Если же обратиться к доктрине, то можно встретить следующее определение творчества. 

«Творчество рассматривается как деятельность человека, порождающее нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью» (Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития). 

При этом сразу встает вопрос о том, что мы будем понимать под оригинальностью, новизной, неповторимостью и т.п.

Ситуацию усложняет и то, что в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №5/29 от 26.03.2009 года в п. 28 (абз.3) высшие суды прямо указали на то, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат не создан творческим трудом и, следовательно, не является объектом АП. 

В то же время что понимать под таким творческим трудом суды не указали.

В итоге мы имеем то, что основной признак объекта АП является весьма расплывчатым не только на практике, но и в доктрине. 

Правда здесь, на наш взгляд, следует особо отметить, что рассматривая данный признак, речь идет именно о творческом характере деятельности (труда) по созданию объекта АП, а не о творческом характере самого результата интеллектуальной деятельности. Это важно запомнить, поскольку многие, рассуждая и анализируя творческую составляющую, забывают, что закон говорит именно о самом труде автора, а не о творческом характере произведения.  

В заключении, говоря о творческом труде, необходимо отметить следующее. В последнее время стали все больше появляться объекты АП, созданные в большей степени не творческим трудом гражданина, а трудом, носящим больше технический характер. Иными словами, творческая составляющая в последнее время стала снижаться. В связи с чем, например, в ФРГ уровень творчества определяется следующим образом: если этот объект может быть создать большой круг лиц, то такое произведение не охраняется, так как охраняемое произведение индивидуально и исключительно.